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随着人们生活水平的不断提高,随着“入世”和依法治国方针的确立,人们对居住及其环境的要求也随之提高,那种只要有房住而不讲究居住环境与品质的时代已经一去不复返了。为规范房地产市场,尤其是商品房中的住宅市场,为更好地保护购房者的合法权益,北京英岛律师事务所邓泽敏律师等开展了调研。
调查人主要走访了6个住宅商品房小区的部分业主,并从北京市工商局、《北京青年报》、《北京日报》、《中国房地产报》、《北京晨报》、部分房地产公司的从业人员、部分房地产律师及律师事务所、北京市消协、政府相关职能部门等做了相应的调查了解,提出了当前市场面临的难点热点,供市场及相关各方参考。
一万元敢玩房地产
开发公司面临管理黑洞
在房地产公司的设立阶段,注册资金不到位,房地产企业的资质管理形同虚设。据调查统计,目前房地产公司在先期成立阶段,注册资金没有完全到位的占92%,股东基本未投入注册资金的占15%;而注册资金投入量在一半以上的才占50%左右。与上海、深圳相比,目前北京的开发商进入市场的门槛相对较低,加之北京市99%的施工企业都不同程度地垫资给开发商盖房,开发商基本上靠预售款来带动开发的占50%以上,一旦销售跟不上,缺乏滚动资金,买受人也只能认倒霉。难怪有人说,在北京只要有一万元就可以玩房地产。
作为律师,本人曾亲历一个房地产公司的设立:一家民营企业作为股东约定投资2400万元,占注册资金的80%;一家国营企业作为股东约定投资600万元,占注册资金的20%。但事实上,这两家股东一分钱没投,却堂而皇之地注册了一个注册资金达3000万元的房地产公司。这当中不但包括房地产公司设立、审批过程的混乱,还涉及公司登记中存在的大量问题。这其中往往涉及1、2个核心人物(或叫幕后人物),主要是他们在操纵、谋划房地产公司的设立及项目的审批。且公司成立后,原股东往往退出历史舞台,部分法人股转让给个人(或转让给幕后人物可以操纵的法人),但无论转让给谁,注册资金还是事实上不到位。
说到这里可能有人会说,注册资金不到位,工商行政管理部门根本不会批,但这个问题业内人士或代为办理工商登记的某些人会很清楚……
而在资金不足的情况下,为了运作项目,就只能靠施工企业垫资施工、内部认购、用地作抵押向银行贷款、采取无证销售等方式运作。一旦后续资金不到位,要么烂尾,要么偷工减料草率交房,从而导致业主要么得不到房、要么房屋质量得不到保证。
商品房违法销售百分比
内部认购仍有6%至10%
国家已三令五申,明确“内部认购”属违法销售,但无论在房展会上,还是在房地产广告上,均不同程度地存在一定数量的内部认购,目前内部认购在商品房买卖中占6%至10%左右。
无证销售(或此证代替彼证)占31%
《商品房销售管理办法》第六条规定:“商品房预售实行预售许可制度。”其他房地产的相关法规也有类似规定。但目前有的房地产项目在预售时,没有预售许可证31%(当然有一部分在后期补办了预售许可证),有的项目甚至连预售许可证都没有申办就公开预售。笔者在8月份开工的一个商品房项目中,售楼小姐称“预售许可证”10月份可以办下来,但销售部经理却拿出另外一个“预售许可证”称已办下业主拟预购房屋的“预售许可证”,后经笔者调查,业主预购房屋的“预售许可证”尚未申办。由此可见,商品房销售中不但存在无证销售,甚至在“预售许可证”尚未申办的情况下,当着律师的面(笔者已亮明身份),就明目张胆地用此证代替彼证。
三分之一没有开发资质
目前,房地产开发企业的设立是先进行工商登记,而后由房地产管理部门进行资质认定。因为工商登记已确立了企业的法人地位,房地产管理部门的任何行为既不能否定也不能制约企业的法人地位和经营行为。
建设部2000年3月29日颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第3条明确规定:“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。”但目前,在市场上销售商品房的房地产商,有1/4至1/3或者更多没有资质,有的甚至是成立了4、5年的房地产商。但目前也存在一种见怪不怪的情况——没有资质的企业,楼盘可能销售的很好;有资质的企业有时倒出现后续资金不到位、或因为涉及诉讼等情况从而导致烂尾的情况发生。所以,目前商品房市场很大的问题是楼盘是否好销或后续资金是否能及时到位。
不交纳教育配套费
由于部分出卖人未按有关规定向当地教育部门交纳“教育配套费”,导致买受人买了房,其子女却有可能失学。
虚假广告占30%
《商品房销售管理办法》第十四条规定:“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告,应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定,广告内容必须真实、合法、科学、准确。” 但现实中,房地产开发企业的某些广告,不但谈不上真实、合法,科学,准确也是无从谈起。目前的商品房销售中所涉及的广告内容,100%真实、合法、科学、准确的几乎没有,一般都包含30%以上的虚假成分。
承诺不能全部兑现占95%
目前大量的房地产广告中,包含大量的承诺性内容,《商品房销售管理办法》第十五条规定:“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项,当事人应当在商品房买卖合同中约定。”但现实中,38%的出卖人拒绝约定楼书中的承诺,95%左右的出卖人不能将楼书中的承诺全部约定在合同中,68%的出卖人只能约定楼书中的50%左右的内容。
北京地产内幕大剖析
立法:侧重于房地产市场稳定
《民事诉讼法》第34条规定:“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”,而客观上,开发商与所在地政府等部门又存在着千丝万缕的联系(有的开发商甚至扬言黑白两道全有关系),且目前关于房地产的司法解释中,其立法精神侧重于保护所谓的房地产市场的稳定较多,对买受人的利益缺乏相应的保护力度。
因此,调查统计表明:在商品房市场中一旦发生纠纷或可能发生纠纷时,买受人不信任法院及政府有关部门,不得已,他们只能寻求网络等作为一种发泄方式,当然,这种宣泄不可能是100%真实的,但不可否认的是,这反映了一种倾向,一种无奈、被压抑后产生的倾向,这种情绪应该加以关注,而且应该上升到社会稳定的高度加以关注。
诚然,没有将必要的条款约定在合同里,买受人有一定的过错,但作为弱势群体客观上被开发商的虚假广告所蒙蔽,开发商就没有过错吗?保护房地产市场的稳定是应该的,但就交易而言,法律讲的是交易主体地位的平等和交易过程的公平,稳定也应是在公平的基础上的稳定,否则,表面的稳定要么是虚假的,要么是潜伏着更大的危机。对目前事实上不平等的商品房交易市场,法律应该体现交易的公平原则和诚实信用原则,否则,法律维护社会公共利益的法律精神就无法体现,客观上也纵容了不法开发商。目前北京市商品房市场的不规范现状,对司法部门提出了严峻考验。由此引发这样一个问题——法律的天平到底应该向哪里倾斜?法律的公正性如何体现?弱势群体的合法权益如何保护……
司法:对弱势群体保护力度不够
统计表明,在业主与开发商或物业管理公司发生纠纷时,70%以上是业主败诉,而其中的原因主要有:
■主要内容在合同中没有约定
一方面是业主没有将出卖人的承诺写进合同;另一方面是虽然写进了合同,但未约定出卖人违约后如何处理。导致诉讼发生后,法院往往以合同没有约定或证据不足为由,驳回买受人的诉讼请求。
■司法部门对部门规章认同度有限
司法部门在对部门规章(建设部的相关规定)的适用与认同方面随意性较大,实践中法院往往只认可最高人民法院的司法解释,对部门规章认同有限,而且想引用就引用,不想引用就不引用,这不能不使人怀疑部门规章的法律效力及权威性。
相关调查
签订合同时,违反公平原则
■合同条款不能谈
在许多交易行为中,出卖人(开发商)不愿与买受人就合同条款进行谈判,尤其是经济适用房。当然,有人会说这是市场行为、供需状况所致。但众所周知,从目前的商品房市场来看,商品房市场不但不规范,且还处于一定程度的卖方市场,加之买受人和出卖人相比,在专业知识等方面均处于劣势,尤其是买受人已交付了一定数量的订金后,房屋的交易与洽谈根本上是不平等的,对于这种不公平的交易,政府及有关部门应该有所作为,尤其是司法部门应该保护弱者,这样才不会失信于民,社会才能长治久安。
■出卖人不明示有关规定
《商品房销售管理办法》第二十三条规定:“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》;预售商品房的,还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”但在目前的商品房预售过程中,98%的出卖人不能按照该规定,在订立商品房买卖合同之前,向买受人出示《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》;而对于《商品房买卖合同示范文本》的签约前明示,也只有67%左右的出卖人可以做到。此外,在出卖人事先有补充协议的情况下,有84%的出卖人事先不将此协议告知买受人,而当买受人提出商谈、签订由买受人提供的补充协议时,出卖人又加以拒绝。
■不允许购房者带律师
出卖人排斥买受人聘请律师,有的项目甚至声称“如果买受人带律师签合同,就不卖。”(实际上怕买受人的律师揭穿出卖人的不合法行为)。此外,一些出卖人违反法律规定,单方扩大相关法律术语(如不可抗力)的内涵与外延,且这种解释往往是对出卖人有利的。
61%的物业管理公司不知道自己是谁
■物业管理公司——管家而非主人
调查表明,在现有的、有物业管理公司管理的小区中,有61%的物业管理公司不能摆正自己的位置——物业管理公司是管家而非主人,以至造成多起业主与物业管理公司的冲突。
■物业管理公司应完善管理手段
物业管理公司是全体业主的管家,对全体业主负责,如有个别业主侵犯了其他业主的权利,或从事了危及全体业主安全的行为,物业管理公司应对侵权人提起诉讼或采取其他有效措施加以制止,否则,受害业主可以未履行管理职责(违约)对物业管理公司提起诉讼。
■物业管理公司人员素质较差
2001年8月14日,北京市小区办、市国土资源和房屋管理局物业处等部门联合发布了关于物业管理企业的年审结果,全市41家物管企业被吊销资质证书(另有14家企业因培训人员未达标等原因受到警告,并限期整改)。此消息一经发布,全社会为之关注,市民拍手称快(《北京晨报》2001年8月15日第21版报道)。
目前物业管理的突出矛盾是缺乏高素质人才。由于物业管理行业属低资本、低回报、低工资的行业,因此,高素质的管理与服务人才很难被吸引进来。统计表明:通过对840余家物管企业的综合审查,大专以上学历人员的从业比例明显低于房地产开发、推广等其他领域,而物业管理的重要程度却丝毫不亚于上述相关领域。因此,市国土资源和房屋管理局物业处处长刘刚认为,目前全市的物业管理行业正处于一个低水平运营的状态。
本版供稿 北京英岛律师事务所 邓泽敏
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