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在中国消费者报、北京市消费者协会、北京市房地产开发促进会联合举办的3.15商品房依法维权研讨会上的发言
首先感谢这次会议的主办单位邀请买房人在此会议上发言,我对这次会议非常重视,可以说是千里迢迢来参加此次会议,也可以称为不远万里来参加此次会议,但它和我们走过的争取保护自己权益的路相比,又显得太短,我想套用上次申奥的一句老话,给买房人一个机会,还房地产市场一个希望,希望到会的政府工作人员、专家学者、房地产商能够了解到,也希望记者能够向政府、向社会反映到买房人理性、讲理的一面,不要把买房人看成是洪水猛兽、不讲道理的乌合之众、社会动乱的根源,我在这里不是危言耸听,确实有一些人不断向政府传达这种信息,希望利用政府“维护社会稳定,促进经济发展”的美好愿望,达到保护自己即得利益的目的。
我在正式发言前首先要说明几点:
1.我不希望记者报道时用“买房人代表”这个帽子,因为它实在太重,我只是表达自己的观点;更希望记者报道时能全面反映我的观点,不要根据自己媒体的需要断章取义,我不希望买房人向我吐吐沫、扔臭鸡蛋,因为很多买房人没有过我的经历,目前可能还理解不了我讲话的实际意义。
2.我希望通过发言能向政府反映目前房地产市场存在的真实问题,希望记者报道时自己掌握分寸。
3.我在网上有个笔名叫“另类观点”,原因是我不喜欢人云亦云,为讨好任何人说自己不想说的话,我无意和到会的任何人争论,也无意借此场合攻击任何没有到会的人,只希望通过学术性讨论,不断学习、不断进步。因为我是业余做这件事,我的发言稿是在今天夜里赶写出来的,实在来不及时间对自己的发言稿进行推敲,如发言时冒犯了哪一位,肯请大家见谅!
一.要求双倍赔偿将使买房人处于更加不利的地位
我记得大概是在去年5月,中央电视台《中国房产报道》栏目在播对我的一个采访《刘宏诚买房记》的结尾时用了我这样一段话:《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”由于目前很多人把房地产买卖作为一种投资行为,所以买房人无法利用《消费者权益保护法》很好保护自己。”中央电视台并在最后加了一句:“刘宏诚的这一观点发人深思。”我这句话不知看这个节目的人事后是否思考过?我自己对这个问题倒是思考了很多年。
商品房是商品吗?这个问题如果说“是”,相信不会有太多人有疑义!买房是为“为生活消费需要购买、使用商品”吗?这个问题争议就来了,广东省面对众多的早期买“无证”房,后来成为“烂尾房”的买房人说:你们要自己对自己的投资行为负责。去年建设部新颁布的“关于修改《城市商品房预售管理办法》的决定”将该办法第十三条修改为:“开发企业未按本办法办理预售登记,取得商品房预售许可证明预售商品房的,责令停止预售、补办手续,没收违法所得,并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。”我写了一篇文章,对此提出一个问题:买了无证房,是否没得赔?买房人买无证房的钱是否算卖无证房的房地产商的非法所得?国家没收显然是要上缴国库,房地产商因钱被没收倒闭了,买它房子的人找谁要钱?找国家?
浙江省在2000年修订 “实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法”时争议很大,因为该办法第二十八条至三十一条,明确把房地产买卖、保修、物业管理、装修明确适用于了消费者权益保护法,但它在第二条的定义还是无法跳出消费者权益保护法定义的保护范围:“为生活消费需要购买、使用商品”,除了面积误差超过部分也回避了双倍赔偿的问题。对此,可能有人会说我是“抬杠”,但谁能告诉我如何界定“消费”和“投资”的划分,买房是为了出租出售挣钱,算“投资”还是算“生活消费需要”?我今天买房是为了住,明天房子升值了,我用第一套房子出租挣钱向银行贷款买更好的房子住,那我买的第一套房子算“投资”,还是算“生活消费需要”,我买写字楼和商铺自用,算“投资”,还是算“生活消费需要”?如果法律不能明确界定,由于中国延用的是欧洲的大陆法系,而不是英国的案例法系,非常容易出现法官判案混乱的问题。
因此,我曾在报纸上发表过一篇“呼唤北京的《房屋消费者权益保护条例》”的文章,认为像福建省那样制定“房屋消费者权益保护条例”更为实际,它虽然没有“双倍赔偿”的条款,但它明确了“向房屋开发者、销售者购买房屋的消费者,因旧房被拆迁与拆迁人调换房屋产权的消费者,其合法权益受国家法律、法规和本条例保护。”使该条例在福建省能够发挥实际作用。
有人可能会问,你在会上是作为消费者说话,是否站错了立场?当然不是!我认为不实际的扩大一些法的作用,客观上反而会给消费者带来误导,带来新的伤害,制定的法律在实际生活中不能执行,这个法反而会失去它应发挥的作用。
我在报纸上发表的《值得商榷的十个问题》一文中特别提到:“政府主管部门的有关文件能对市场起到一定指导作用,但夸大其作用,反而会伤害目前的弱势群体 - 买房人。2001年最突出的是宣传建设部《商品房销售管理办法》,在舆论的引导下,很多买房人以为一下子天下太平了,实际上购房陷阱并不少。”比如:《商品房销售管理办法》公布后所有售楼人员都和买房人讲:你放心吧,建设部规定了定金可以退,鼓动买房人交钱,签认购书,但实际上房地产商的认购书上基本上都写有定金不退的字样,很多买房人糊里糊涂签了字,可真想退定金时,才发现建设部的《商品房销售管理办法》中还有一句话:“当事人之间另有约定的,从其约定。”
我个人拙见是:目前法院连适用《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》解决房屋原价退赔都很难,谈《消费者权益保护法》双倍赔偿对买房人不仅没有实际意义,还会使买房人本来有希望争取到的变成更难争取得到,双倍赔偿的结果必将是法院更难接受买房人提出房地产商的行为是欺诈的主张。
动产和不动产不论从法学角度讲,还是从经济学角度讲,都分两个范畴讨论,房地产的价值高,决定了房地产商不是在用自己的钱盖房;盖房的复杂性,决定了房地产商的产品- 房屋不可能像车间生产那样标准;水泥本身性能决定了房子是允许裂缝的,但它分结构问题和施工技术问题。这些决定了房地产纠纷很难做到双倍赔偿,如果真的发生过分的赔偿,出钱的将不是房地产商,而是银行,房地产商倒闭了,倒霉的是银行,是买房人;银行赔光了,倒霉的是存款人,是纳税人。现在我国已加入WTO,我们应尽快有大企业一样会倒闭,银行也有可能倒闭的风险意识。
不是大家常说:消费者有知情权吗?司法公开吗?能不能把法院的判案内部指引也让消费者知道呢?买房人在已经受害的情况下,再鼓励他们去打无结果的官司,无异于伤口上撒胡椒面。
二.“法”出多门,买房人的困惑。
我在“法”上加了一个括号,是因为我说的法不是法律专家们眼中的法,而是将“法”、“法规”、“政府文件”、“部门文件”混为一谈,这就是中国目前的现实,那个都可能被要求执行,哪个都可能不用执行。
比如,目前房地产纠纷最多的面积问题,国务院第248号令《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定:“商品房销售,当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”可建设部的《商品房销售管理办法》同建设部、国家工商总局的《商品房买卖合同示范文本》都没有将国务院248号令关于购房合同必须约定使用面积的规定写进去,却另搞出了一个套内建筑面积。对此,有人解释:约定套内建筑面积实际就等于约定使用面积,只不过就差一个墙体面积,但我就不明白:实际等于,何必不直接写呢?部门文件为何不和国务院令保持一致呢?这里关键问题是使用面积谁都会量,套内建筑面积要请专业部门测量,而且并非就差一个墙体面积那么简单。
再有房产证问题,建设部刚刚在第88号令《商品房销售管理办法》第三十四条中规定了“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。”而随后第99号令《城市房屋权属登记管理办法》第十六条又规定:“新建的房屋,申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记,并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”这两个时限的区别在哪里?和99号令同一天发布的新修改的《城市商品房预售管理办法》第十二条写的又是:“预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。”这条规定跳过“初始登记”,直接进入“转移登记”,是否意味着房地产商应在房屋竣工领取大房产证后才能将房屋交付买房人使用?如果房屋竣工和交付使用是同一时间,房地产商还没有进行初始登记,买房人如何进行转移登记呢?
更让买房人困惑的是,政府很多规定都是“有始无终”,有开始时间,没有结束时间。比如产权证,按建设部规定从“初始登记”开始算, 如果房地产提供的材料都合格的话,8个半月能办完,可北京的买房人有7、8年都拿不到房产证,这个责任在谁?
三.合同的困惑
反对格式合同,符合市场经济的原则,但房地产买卖签订合同的双方,一个是经验丰富的房地产商,一个是可能一辈子没签过合同的买房人,我将他们比喻为一个5、6岁的孩子和一个四、五十岁的成年人签合同,如何让双方保持平等?
而且更大的问题是买房人签了格式合同还有机会说自己如何如何在不情愿的情况下签的,虽然目前法院很少接受这种主张,但至少买房人还有得说。可是签了目前的《商品房买卖合同示范文本》,由于上面有很多选择,如果买房人在上一签字,就变成自愿接受。而且更严重的问题是目前的《商品房买卖合同示范文本》根本起不到保护弱者的作用。
比如:北京市过去的格式合同要求房地产商交房时提供质检证书和面积实测数据,而现在《商品房买卖合同示范文本》交房条件写出的前四条都是可以随意解释的空话,如果买房人没有或无法要求房地产商选择第5空项,买房人要想主张房地产商交房时必须提交《竣工备案表》则要自己寻找法律依据,至于主张房地产商交房时必须提交面积实测数据可以说是做不到的。交房时不提交实测数据的后果是如果误差超过3%,买房人可以选择退房的约定又是一个无用条款(除非买房人一直不收房),因为目前法院是将买房人收房看成是买房人对房地产商不具备交房条件的实际接受,简单的说:叫“默认了”。
再如:关于面积计算的约定,有没有买房人能按国务院令的要求写进购房合同里的空格选项呢?我在担任《北京青年报》明星楼盘评委期间走访了入围的全部47个楼盘和《北京青年报》没有入围,但《北京晚报》评选为明星楼盘的3个楼盘,没有一个买房人能把使用面积写进合同的,按套内建筑面积计算的只有一个楼盘。这意味着什么?意味着误差3%的限制可能变成6%,而房地产商需要赔的仅仅是3%,可现在的科技完全可以将误差控制在1%之内,福建省《房屋消费者权益保护条例》第十四条规定“房屋面积允许误差末约定,不足部分超过千分之六的,经营者应当加倍予以补偿,并承担房屋面积的测量费用和消费者因此而受到的其他损失。”我想福建省规定的这个数字应该有它的道理。
四. 能理解的和不能理解的
合法和不违法有人说这是一个概念,但我一直强调这是两个概念,不违法不等于合法,所以买房人时时都要面对房地产商钻法律空子的难题。西方最著名的经济学家萨谬尔森在经济学中引述了亚当、斯密在17世纪写的一段话:“每人都在利用他的资本,来使其生产品能得到最大的价值。”不知这是否可以用中国的一句老话来描述:“天下乌鸦一般黑”,资本家是在主观上聚拦自己的财富,客观上促进社会的发展,买房人很难要求房地产商一定要公平、一定要承担社会责任,他们能遵纪守法、不为自己挣钱伤天害理,买房人已经满足了,对此,买房人慢慢会理解。
可是买房人却永远无法理解一些政府官员、一些法院法官的奇怪做法:
为什么我们的一些政府工作人员对政府规定可以随意解释,北京负责物业管理的人可以到小区发号施令:不交物业管理费的业主不能当业主委员会委员,一个人犯罪还要看剥夺不剥夺他的政治权力呢?是谁给政府工作人员的权力,去剥夺业主的政治权力呢?没有!
为什么我们的法官在判房地产案时可以不适用任何房地产法律,房地产商拿个什么部门盖着业务专用章的信都可以成为判案的法律依据呢?法官有酌情权,但谁给了他们法律解释权?没有!
五.自我保护和维权
我主张大家要知法懂法,学会自我保护,但维权是向合同的对方提出自己的合理主张,而不是向合同的另一方直接进行制裁。目前房地产纠纷越演越烈,和人们把自己向合同的另一方直接进行制裁有很大的关系。
比如:房地产商担心贷款的买房人不缴纳契税和维修基金影响自己撤消银行担保,就用各种手法强迫买房人入住时将这些费用交给自己,不交不给钥匙,美名其曰:代收。可谁让他“代”的,没有!有的是国土和房屋管理局禁止房地产商和物业公司代收维修基金的规定。房地产商和买房人本来是合同关系,房地产商却利用交房把自己变成了执法者。
又如:物业公司对不交物业费的业主停水停电,加收滞纳金,理由呢?我服务了,你就得交钱,可他们想过没有自己在和房地产商签订物业管理委托合同时,有没有注意房地产商是否按国家规定和买房人签了前期物业管理协议或物业使用、管理、维修公约,如果没有,你凭什么要求业主付钱,难到司机大街上遇到强迫擦车的,他就一定要付钱?物业公司想没想过收的物业管理费依然主要是业主的钱,业主没交,物业公司有没有垫钱,没有垫,根据什么收滞纳金,又根据什么将滞纳金归为己有?物业公司只有在所管小区公约约定的情况下,才可收取滞纳金,而且这个滞纳金必须归全体业主所有。
同样,我们的一些业主把车堵在小区门口,想没想过自己这样做影响没有车的业主利益,如果没有车的业主说小区的土地也有我一份,搬张床堵在小区门口,有车的业主会说什么?我在批评业主采取的手法的同时,必须说明,业主这样做实际心里是很苦涩的,自己的财产谁不想爱护,这实际是在不公平环境下的一种无奈选择。我在这里想再重复一个我过去的观点,那就是只有无产者闹革命,大多数有产者是不愿闹革命的,希望我们的政府、房地产商不要怕业主联合起来闹动乱,只要坦诚对待,问题不是解决不了的。同时我也想借此机会同政府讲:在房地产市场竞争激烈的今天,如果我们放任一个项目在不符合交付条件的房屋交付使用,就等于逼着所有房地产商把不该交房的项目交付使用,这种对房地产市场的短期保护,却种下了长期隐患。
我说上面的话四面不讨好,但这是目前房地产市场纠纷的根源所在,不解决公正执法的问题,而靠当事人自己维权,只能越维越乱。
六.买房何时不再难?
买房人买房攒钱难、办理贷款手续难,需要了解的东西同样是太多,太难,不说房地产商给买房人知情权的不多,政府主管部门有没有给买房人知情权呢?没有!
买期房要了解有没有“五证”,买现房要了解有没有“两证”,为什么不能让买房人买房只了解“一证”呢?现在为什么有没有土地证就有预售许可证或房产证的呢?这种房子能不能卖?不能卖,房地产商有产权证或得到了政府的预售许可,你凭什么不让卖?能卖,让买房人看土地证干什么?
现在买房变得越来越复杂,不仅要看“五证”,还要了解房子有没有抵押、了解规划,买现房的还要看“两书”,买期房的又多了个查看资质证书。所以有位律师不辞辛苦搞出一个204条补充协议范本,这位律师用意是好的,精神让人非常佩服。但是,我们政府如果不解决市场公平问题,房地产商对自己的行为有恃无恐,条款越细,将来出现的争议就会越多,纠纷就会越大。我这里不是反对条款细,而是说要从根本上解决问题,一个是执法的公正,一个是双方的诚信,而双方的诚信要建立在执法公正的基础上。
律师赔购制如果没有公平的市场机制,等于让买房人白白多花一份钱,现在很多官司,按过去并不合理的格式合同,如果法院能够公平判案,买房人自己也能打赢官司。可为什么花钱请律师一样打不赢呢?这里的问题不是请不请律师能解决的问题。
我认为特别需要指出的是:目前买房人不仅投诉无门,即使向政府了解有关政策和规定,查询自己应该知道的材料都是难上加难,政府主管部门的一些工作人员接待买房人的态度和处理问题的结果对目前买房人自己采取行动:闹展会、砸展台、堵塞交通有着不可推卸的责任,政府主管部门一些工作人员对房地产商、物业公司的包庇、袒护,不仅不能维护社会的安定团结,而且潜移默化地把买房人和房地产商、业主和物业公司的经济纠纷演变成了老百姓和政府的对立,为社会不稳定埋下了越来越多的火种。
在香港有一个廉政公署,同时还有一个申诉专员公署,廉政公署专门处理贪污腐败的人,申诉专员公署则专门处理对市民态度恶劣、办事拖拉的人,世界很多国家都有类似机构。中国已经加入WTO,不仅经济上会与世界接轨,管理体制上早晚也会和世界接轨,我相信中国也会很快成立类似香港申诉专员公署的机构,我在呼吁房地产商和物业公司要向别的行业一样把买房人和业主当成上帝看待的同时,更呼吁政府的公务员要清楚自己是纳税人养活的、老百姓是自己的衣食父母,你可以说自己是某个单位的领导,但你永远是老百姓的仆人,如果你没有做仆人的思想,就不要去做公务员。
本来我今天还想讲讲广告要约无法和合同条款对抗问题、后合同义务问题、交房标准问题、物业管理招标问题、商住楼问题,由于我已超过了大会给我的发言时间,今天就不讲了。
谢谢大家!