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《厦门日报》于今年4月25日刊登了大道之行律师事务所张双志律师《优先认购协议是否有效》一文,对房地产开发商在取得商品房预售许可证前与购房者签订优先认购协议并收取定金的行为是否有效作了分析。张律师认为,优先认购协议应属无效。主要理由是:1.优先认购协议与预售合同虽有所不同,但实质上是一种变相的预售行为,违反了国家房地产管理法及审判机关相关规范性文件规定。2.于今年1月1日起施行的《厦门市商品房预售管理规定》,明确禁止未取得商品房预售许可证的预售、收取定金等费用行为,以收取定金为条件的优先认购协议在此之列。3.协议无效是自始无效,不存在事后补办预售许可证等手续使其有效的效力待定之说。
笔者认为,要分析这类预售商品房的优先认购协议效力,首先,得先对商品房预售协议与预售商品房的优先认购协议的性质进行比较。所谓商品房预售,是一种特殊的期待物权(俗称期房)买卖,与通常的现实物权(俗称现房)买卖有别,涉及的是一个将来的物权交易。因此,为规范这类交易行为秩序,保障买卖双方(尤其是预购方)的利益,促进房地产业健康发展,需要国家政府从法律、行政管理上对这类行为加以规范和一定的限制。对商品房预售行为,出台了不同层次效力的规定,明确商品房预售的条件。其中最为关键的一条限制就是规定了取得商品房预售许可证后才能对商品房进行预售,即取得商品房预售许可证后预售商品房才能进行交易。商品房预售协议是在此条件下成立的期房买卖协议,而预售商品房的优先认购协议,是开发商与购房人双方为实现各自的利益目的,对开发商将要预售的商品房达成的一个认购意向协议。为利于比较,笔者把双方目的作一浅析:购房人的主要目的是为了自己看中的楼盘房屋不再被他人预购,开发商的主要目的可以看做是节约推销成本,加快将来的预售进程。相比之下,认购协议成立后,购房人目的利益相对要大于开发商的目的利益,从限制开发商再向他人预售的角度来看,购房人为取得这一利益,即优先购买权,向开发商支付定金以担保将来商品房预售合同的订立也就在情理之中了。从这点上看,优先认购协议是否成立,往往也取决于购房人的决定。归纳起来,作为优先认购协议双方的主要权利和义务是,认购人取得商品房的优先购买权,以后不得拒绝与开发商订立就所认购的商品房预售合同;开发商应当保证认购人对所认购商品房的优先购买权,不得拒绝与认购人订立认购人所认购的商品房预售合同,不得将此商品房再向他人预售。否则,将取消认购定金或双倍返还认购定金。
其次,虽然时间上优先认购协议与商品房预售协议互有前后,性质上优先认购协议是为订立商品房预售协议作担保;但实质上,两份协议是两个内容各自独立成立的合同,互无从属。优先认购协议可以认为是一份独立的担保合同,不依赖于商品房预售合同的效力。商品房预售合同的效力存在与否,与优先认购协议效力无关。张律师认为优先认购协议是一种变相的预售行为,在开发商未取得商品房预售许可证的条件下,此优先认购协议无效的观点,并不能准确揭示优先认购协议下双方关于优先购买权所达成的权利、义务关系,且用开发商未取得预售许可证不能进行商品房预售即预售合同无效的理由来认定认购协议也无效的主张有失偏颇。根据最高人民法院关于担保法的司法解释第一百一十五条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。可见,司法解释是认可这类设立定金的担保形式的。在优先认购协议中设立定金,是为了担保主合同(即预售合同)的签订,此定金应认为是立约定金或订约定金。立约定金广泛存在于民事活动中,大多出现于意向类协议中,符合担保法立法规定,并不违法。合同法实施后,明确规定只有违反国家法律和行政法规强制性、禁止性规定的合同才认定无效。
因此,优先认购协议是符合协议双方意思自治,合同目的合法、明确,权利和义务对等等形式、内容要求的协议,这样一份协议成立后,没有理由去干预它的效力,应当确认优先认购协议有效。
此外,张律师介绍案情中提及协议签订后,因开发商预售许可证迟迟不能办理,使购房者无法与开发商签订商品房预售合同而要求退回定金的问题,其实是由于优先认购协议中未明确履行商品房预售合同签订期限的缺陷造成的,与协议本身效力无关。
即使从该行为的社会属性分析,笔者认为,房地产开发商在取得商品房预售许可证前与购房者签订优先认购协议并收取定金的行为在房地产市场中广泛存在,已为公众所认可,所以从保护交易秩序、交易安全考虑,也没有理由认定优先认购协议无效。 (集美区法院民事审判庭庭长 罗晓东)